Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique. Par Aharon Barak ancien président de la Cour Suprême d’Israël

Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique
Par le professeur Aharon Barak, ancien président de la Cour suprême d’Israël

Introduction

JCall – le réseau juif européen pour Israël, pour la paix et pour la solution à deux États – organise le samedi 28 avril 2018, à la mairie du 4e arrondissement de Paris, un colloque sur le thème “Israël, la démocratie menacée?” https://fr.jcall.eu/colloque-jcall-28-avril-2018-israel-une-democratie-en-question).

À titre de préparation à ce colloque, voici un texte provenant d’un article du professeur Aharon Barak, ancien président de la Cour suprême d’Israël, publié le 16 février 2018 dans le quotidien israélien Haaretz. L’expression “les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique”, qui est au centre de l’article, ne désigne pas un sujet de réflexion politique ou philosophique mais un élément normatif tant du droit public que du droit privé israéliens (l’autorité de la Cour suprême s’exerçant dans les deux domaines). De ce fait, une brève introduction est nécessaire pour le lecteur non familier du droit israélien.

Lors de la création de l’État d’Israël, la première assemblée législative (Knesset) ne put parvenir à un accord sur la rédaction d’une Constitution. Il fut donc décidé que la Knesset adopterait progressivement une série de “Lois Fondamentales” portant sur des sujets déterminés, la réunion de ces Lois Fondamentales devant, le jour venu, être la Constitution de l’État. À ce jour, quinze Lois Fondamentales ont été adoptées.
Les Lois Fondamentales sur “La dignité et la liberté humaines” et sur “La liberté d’agir et entreprendre” ont été adoptées toutes deux en 1992. C’est sur la base de ces deux lois que se produisit en 1995 la “révolution constitutionnelle” par laquelle la Cour suprême (dont Aharon Barak venait d’être nommé président) considéra que les Lois Fondamentales avaient un statut supérieur aux autres, et qu’un tribunal pouvait désormais considérer comme nulles les prescriptions d’une loi ordinaire si celles-ci étaient en contradiction avec une Loi Fondamentale.

Or les deux Lois Fondamentales de 1992 se réfèrent expressément aux “valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique”. Ces “valeurs” ont ainsi acquis, dans le droit israélien, un statut analogue à celui du préambule de la Constitution française. C’est à leur lumière que la Cour suprême se prononce sur la constitutionnalité des lois ordinaires, et qu’ensuite elle les interprète. La lecture qu’en donne Aharon Barak est donc essentielle pour comprendre les fondements d’Israël comme État de droit, à un moment où le gouvernement israélien tente de modifier la législation afin de limiter les compétences de la Cour suprême.

Meïr Waintrater

Aharon Barak est un juriste qui a marqué le droit israélien. Il a été président de la Cour Suprême d’Israël de 1995 à 2006. Il est aussi professeur à l’université hébraïque de Jérusalem.
Au cours de l’occupation nazie, Aharon Barak est enfermé en 1941 dans le ghetto de Kaunas Il s’en échappe en 1944. Le jeune fugitif est abrité tout au long de la guerre par des paysans.
Installé en Palestine mandataire en 1947, il obtient une maîtrise en droit en 1958 avant d’y étudier l’économie et les relations internationales. Aharon Barak enseigne le droit comme assistant dans cette université de 1960 à 1963. C’est cette année-là qu’il y décroche un doctorat en droit puis y occupe une charge de professeur en 1968 avant d’être nommé doyen en 1974.
Procureur général
Il est conseiller juridique du gouvernement entre 1975 et 1978 C’est à cette époque qu’Aharon Barak met en jugement des personnalités politiques dans des affaires de corruption.
Juge à la Cour suprême
En 1978, il est nommé à la Cour suprême d’Israël. À ce titre, il participe à la négociation des accords de Camp David.
Nommé président de la Cour en 1995, Aharon Barak fait figure de libéral voire de « juge activiste », du moins du point de vue d’Israël car cette position est difficile à tenir en ce qui concerne les Territoires occupés.
Il a notamment statué, en 1999, contre l’utilisation de la torture par le Service de sécurité intérieure israélien, lors d’une plainte déposée entre autres par le Comité public contre la torture en Israël. Barak renforce le contrôle juridictionnel de la Cour durant sa présidence, y compris le contrôle de constitutionnalité et s’oppose à la discrimination concernant les Arabes israéliens dans les questions foncières (arrêt Kaadan, 2000). Il a aussi eu à connaître de la légalité de la politique des « assassinats ciblés », ainsi que de l’affaire Salah Shehadeh.
Toutefois, tentant d’atteindre un équilibre entre la sécurité de l’État d’Israël et les droits individuels des Palestiniens sujets à l’occupation, il a aussi pu être critiqué par certains auteurs, dont l’historien Tom Segev, comme fournissant le vernis de légitimité nécessaire à l’occupation6.
D’autres auteurs, comme Ruth Gabizon, Hillel Neuer ou Mordehai Haller, lui reprochent son activisme judiciaire exagéré et sa conception totalitaire du droit.

Aharon Barak
Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique
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a. Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif

Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif le distinguent des autres États démocratiques. Les États démocratiques sont nombreux, mais seul Israël est un État à la fois démocratique et juif. “L’État juif” est l’État du peuple juif. C’est un État où tout Juif a le droit d’immigrer, et le Rassemblement des exilés est l’une de ses valeurs fondamentales.
C’est un État dont l’histoire est intimement liée à l’histoire du peuple juif, dont la langue principale est l’hébreu, et dont les fêtes principales sont le reflet de sa résurrection nationale. C’est un État qui place au sommet de ses préoccupations l’installation des Juifs dans ses campagnes, dans ses villes et dans ses villages. C’est un État qui perpétue le souvenir des Juifs assassinés dans la Shoah, et qui a été conçu pour apporter “une solution au problème du peuple juif, privé de patrie et d’indépendance, par le rétablissement de l’État juif dans le pays d’Israël”

C’est un État qui entretient la culture juive, l’éducation juive et l’amour du peuple juif. C’est un État dont les valeurs sont la liberté, la justice, la droiture et la paix, telles qu’elles sont transmises par la tradition juive. C’est un État dont le livre fondamental est la Bible, et dont la morale repose sur la vision des prophètes juifs. C’est un État où le droit hébraïque joue un rôle important. Un “État juif” est un État qui a parmi ses valeurs fondamentales les valeurs de la Torah, les valeurs de la tradition juive et les valeurs de la Loi religieuse juive.

Ayant ainsi développé le sens de l’expression “les valeurs d’Israël en tant qu’État juif”, on parvient à la conclusion que ces valeurs ont deux aspects essentiels: un aspect sioniste, et un aspect religieux ou traditionaliste. Le sionisme, d’une part, et la Loi juive d’autre part, ont imprimé leur marque sur la nature juive de l’État d’Israël. Ces valeurs se manifestent à divers niveaux d’abstraction, depuis une règle religieuse spécifique relative à un cas donné jusqu’à des enseignements généraux tels que “Tu aimeras ton prochain comme toi-même” [Lévitique, 19:18] ou “Fais ce qui est juste et agréable aux yeux du Seigneur” [Deutéronome, 6:18]. Parmi ces valeurs, certaines sont particularistes et d’autres sont universelles; il y a des valeurs qui se sont développées au cours de l’histoire du peuple juif; il y a, bien évidemment, des valeurs complémentaires et des valeurs contradictoires; c’est tout un univers.

b. Les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique

Le concept “les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique” est extrêmement complexe. La démocratie repose sur deux piliers.
Le premier est la souveraineté populaire. Cette souveraineté est mise en œuvre par des élections libres et égales, tenues à des intervalles de temps réguliers, et dans lesquelles le peuple élit des représentants qui réaliseront ses aspirations. La démocratie, dans ce sens, s’identifie à la règle de la majorité et au rôle central joué par l’instance législative au sein de laquelle agissent les représentants du peuple. C’est là un élément dont l’importance est essentielle, puisqu’en son absence le régime n’est pas démocratique.

Le second pilier de la démocratie consiste en la prépondérance assurée à des valeurs clés qui caractérisent la démocratie, telles que la séparation des pouvoirs, la primauté du droit et l’indépendance du pouvoir judiciaire. Un facteur central, dans ce contexte, est la préservation des droits de l’homme – les droits du “je”, de l’individu, de l’être humain en tant que tel. Sans reconnaissance des droits de l’individu, il ne peut y avoir de démocratie.
La démocratie repose sur le fait qu’en son sein chaque individu jouit de droits dont même la majorité ne peut le priver au seul prétexte du pouvoir de la majorité.
La démocratie a sa propre morale interne, et en l’absence de celle-ci le régime n’est plus démocratique. Si on supprime le pouvoir de la majorité, on porte atteinte à la nature même de la démocratie. Si on supprime le pouvoir des valeurs fondamentales, on porte atteinte à l’existence même de la démocratie.

Entre les deux piliers de la démocratie, il existe une tension qui tient à la nature des choses. La solution de cette tension ne consiste pas à donner à la majorité le pouvoir de faire ce qu’elle veut, ni à soustraire l’individu au pouvoir de la majorité. La solution réside dans l’exercice mesuré du pouvoir de la majorité, et dans une limitation mesurée des droits de l’individu. Il n’y a pas de démocratie sans pouvoir de la majorité; mais il est interdit que le pouvoir de la majorité se transforme en tyrannie de la majorité. Il n’y a pas de démocratie sans protection des droits de l’homme; mais les droits de l’homme s’exercent dans le cadre d’une société qui doit atteindre des objectifs communs.
La démocratie n’est pas seulement le pouvoir de la majorité, et la démocratie n’est pas seulement la protection des droits de l’homme.

c. Les relations entre les systèmes de valeurs

Quelle est la relation entre les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique? Une approche constitutionnelle interprétative impose un effort pour parvenir à une synthèse entre ces valeurs, dans la recherche d’une unité constitutionnelle et d’une harmonie normative, dans la recherche d’un dénominateur commun en réduisant les contradictions et les points de friction. Il faut s’opposer à toute approche qui considérerait l’un de ces systèmes de valeurs comme supérieur à l’autre. Nous ne sommes pas un État juif dont les valeurs sont démocratiques; nous ne sommes pas un État démocratique dont les valeurs sont juives. Nous sommes un État dont les valeurs sont à la fois juives et démocratiques.

Comment déterminer les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique? La solution consiste à nous tourner vers les sources internes des valeurs d’Israël en tant qu’État juif, et vers les sources internes des valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique. Sur la base de ces données, nous devons aspirer à une synthèse qui reflète une approche commune aux valeurs juives et aux valeurs démocratiques.
En effet, il faut tenir compte d’un facteur important. Au sein de chacune des dimensions d’Israël, comme État juif et comme État démocratique, il y a des courants différents et des points de vue opposés. L’interprète, qui aspire à la synthèse et à l’harmonie, doit retenir de chacune de ces deux dimensions les principes et les approches qui s’accordent avec les principes et les approches de l’autre dimension. Il doit éviter de retenir les principes qui suscitent la contradiction ou l’opposition. Par exemple, s’il existe dans l’univers du judaïsme un courant particulariste et un courant universaliste, il convient d’adopter le courant universaliste, car ce courant s’accorde mieux aux valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique.
C’est ce qu’a fait la Cour suprême en ce qui concerne l’applicabilité du principe d’égalité entre les citoyens juifs et arabes de l’État. De même, si dans l’approche démocratique il est possible d’organiser les relations interpersonnelles de différentes manières, on doit choisir l’approche la plus compatible avec l’esprit de la Loi juive.
C’est ce qu’a fait la Cour suprême au sujet de l’interdiction de l’euthanasie active.

La société israélienne est composée d’un certain nombre de groupes – ou, selon l’expression du président [Reuven Rivlin], d’un certain nombre de tribus. Il y a, entre ces différents groupes, des tensions qui vont croissant. Il faut trouver la solution à ces tensions dans la compréhension de l’autre et dans la sensibilité à ses difficultés. Il faut rechercher ce qui est partagé, non ce qui sépare. Il faut aspirer à la compréhension et non à la radicalisation. Il faut témoigner de la tolérance envers les autres, y compris envers ceux des “autres” qui sont intolérants. La synthèse et l’harmonie entre les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et ses valeurs en tant qu’État démocratique doivent servir de base à la coexistence de tous les groupes. Ces valeurs ne doivent pas contribuer à l’élargissement des fossés, à la radicalisation et à la montée des tensions entre les divers groupes.

d. Les tensions entre la majorité juive et la minorité arabe

Celui qui analyse les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique, et les équilibres entre ces valeurs, doit tenir compte du fait que nous ne vivons pas seulement entre Juifs. Il est vrai que les membres du peuple juif ont reçu une clé spéciale pour entrer dans la maison nommée “État d’Israël”. C’est là le sens du sionisme, et c’est là le sens de notre héritage juif. Mais cela n’autorise pas une discrimination envers les non-Juifs. Toute personne présente au sein de notre foyer national a droit à l’égalité, quelle que soit sa religion et quelle que soit son appartenance nationale.
Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique n’autorisent pas l’État à faire preuve de discrimination envers ses citoyens arabes. Dans l’État d’Israël, Juifs et Arabes sont des citoyens égaux en droits. Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif ne sont pas fondées sur la discrimination envers le citoyen arabe.
Le juge à la Cour suprême Menahem Elon [1923-2013, Juif orthodoxe pratiquant, professeur de droit et éminent expert en droit religieux] a souligné à juste titre que “l’idée de la création de l’homme à l’image de Dieu est un élément fondateur du judaïsme… C’est par cela que commence la Torah, et c’est de là que la Loi juive tire des principes fondamentaux concernant la valeur de la personne humaine – toute personne, quelle qu’elle soit – et ses droits à l’égalité et à l’amour”.

La Déclaration d’Indépendance [du 14 mai 1948] appelle “les membres du peuple arabe résidant dans l’État d’Israël à préserver la paix et à participer à la construction de l’État sur la base d’une citoyenneté pleine et égale”. Le sionisme est né en réponse à la discrimination et au racisme. Les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique interdisent toute discrimination et exigent l’égalité. La Déclaration d’Indépendance stipule que “l’État d’Israël […] maintiendra l’égalité complète des droits sociaux et politiques pour tous ses citoyens, sans distinction de religion, de race ou de sexe”.
En effet, l’État démocratique doit respecter et protéger le droit fondamental à l’égalité de tout individu au sein du pays. Nous ne devons pas oublier notre histoire. Nous étions une minorité en exil, nos droits en tant que minorité nous ont été déniés. Nous avons été victimes de discriminations. Notre dignité d’êtres humains a été bafouée. Dans notre pays, nous devons traiter la minorité arabe comme nous aurions voulu être traités en exil. Nous n’infligerons pas de discriminations à la minorité. Notre État est l’État-nation du peuple juif. Mais les non-Juifs parmi nous doivent bénéficier de la pleine égalité des droits. C’est ce qu’exige la dignité humaine de chacun d’entre eux; c’est ce qu’exige la dignité humaine de chacun d’entre nous. Les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique doivent servir de base à la pleine citoyenneté et à l’égalité des citoyens arabes vivant avec nous.

e. Les tensions entre Juifs laïques et Juifs ultra-orthodoxes

Dans la société israélienne, il existe des tensions croissantes entre Juifs laïques et Juifs ultra-orthodoxes. Ces tensions se manifestent dans de nombreux domaines, comme les attributions des tribunaux religieux, les règles relatives au mariage et au divorce, les procédures de conversion, l’enrôlement dans l’armée, la définition du Juif, l’observance du shabbat, les lois de la cacherout, la prière au Mur de Jérusalem et les attributions des rabbins.
Nous devons trouver une solution appropriée à ces tensions. Cette solution doit reposer sur le fait que chaque secteur de la population peut continuer de pratiquer sa croyance de base, sans avoir à y renoncer. Il n’est pas demandé à la population ultra-orthodoxe d’abandonner la conception selon laquelle la source suprême de toute autorité normative est le commandement divin. Il n’est pas demandé à la population laïque d’abandonner la conception selon laquelle la source suprême de toute autorité normative est l’autonomie de la volonté humaine.
Chaque secteur de la population peut rester fidèle à ses principes, dans le cadre d’un accord sur des arrangements pragmatiques équilibrés qui refléteront les éléments rassembleurs et communs parmi les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique. Les solutions ne doivent pas reposer sur une séparation complète entre la religion et l’État: une telle séparation serait inacceptable selon les valeurs d’Israël en tant qu’État juif, et elle est controversée dans divers pays démocratiques.
Ces solutions reposeront sur la liberté de pratiquer et la liberté de ne pas pratiquer une religion, et sur la reconnaissance de restrictions raisonnables à l’exercice de ces libertés.
Une législation en matière de religion qui est fondée uniquement sur le pouvoir de la majorité à la Knesset, et qui n’est pas conforme à la synthèse raisonnable requise par les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et démocratique, est l’expression de la tyrannie de la majorité. Nous devons éviter cela. Nous devons rechercher des solutions qui contiennent des concessions mutuelles et une compréhension réciproque. La population laïque doit accepter la nécessité d’une atteinte raisonnable aux droits de l’homme, afin de satisfaire les intérêts de la population ultra-orthodoxe et son besoin de préserver un mode de vie religieux.
La population laïque doit prendre en compte les nombreuses difficultés auxquelles la population ultra-orthodoxe fait face, dans un pays où il existe une majorité juive qui ne se comporte pas selon la Loi juive. La population ultra-orthodoxe doit intérioriser le fait qu’en tant que minorité elle a besoin de la protection de la loi pour exercer ses libertés individuelles et de conscience.
La population ultra-orthodoxe doit accepter de faire preuve de tolérance envers la population laïque. La population laïque et la population ultra-orthodoxe doivent intérioriser la nécessité de connaître l’autre, de respecter son approche, et de se préparer à faire des compromis douloureux.

f. Conclusion

Je vois dans l’État d’Israël l’accomplissement du rêve des générations. Nous sommes la génération de la renaissance après la Shoah, et c’est à nous qu’a été confié le sort de ce pays. Nous devons tout faire pour veiller sur lui et le protéger. Cependant, une place centrale est réservée dans l’État pour l’individu, pour la minorité.
À mes yeux, la liberté de la personne est un élément essentiel de notre vie collective dans notre pays. Les droits de l’individu et de la minorité sont des droits au sein d’une société et, par conséquent, ils peuvent être soumis à des limitations raisonnables afin de défendre les droits des autres et afin de réaliser des objectifs nationaux.
Sur cela repose la conception selon laquelle les tensions entre les valeurs d’Israël en tant qu’État juif et les valeurs d’Israël en tant qu’État démocratique doivent être résolues, non pas en accentuant les contradictions, mais au contraire par la recherche de la synthèse et de la réconciliation.
Ainsi pourrons-nous éviter une crise au sein de la société israélienne; ainsi pourrons-nous assurer l’unité et la coopération; ainsi pourrons-nous faire vivre ici une société meilleure, plus juste et plus égalitaire. Une société qui pourra être un modèle pour d’autres sociétés, car “c’est de Sion que sort la Loi, et de Jérusalem la parole du Seigneur” [Isaïe, 2:3].

Aharon Barak
ancien président de la Cour Suprême d’Israël

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